O STF, o direito originário e a filosofia do reconhecimento: lições do julgamento do marco temporal

A decisão que redefiniu o direito indígena no Brasil

Em dezembro de 2025, o Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria pela segunda vez para declarar a inconstitucionalidade da tese do marco temporal como critério para a demarcação de terras indígenas. O julgamento — realizado em ambiente virtual ao longo de várias sessões — culminou com um placar de 10 votos a 1, reaffirmando o entendimento já consolidado no leading case do povo Xokleng, de Santa Catarina, julgado em setembro de 2023. A decisão reabre uma reflexão que transcende o debate técnico-jurídico e alcança o território da filosofia do direito: quais são as fontes da legitimidade dos direitos indígenas? O direito de propriedade tem raiz natural ou é construção positiva do Estado? E, principalmente: pode o Legislativo, por maioria simples, restringir direitos que a Constituição considera originários?

O marco temporal, como tese jurídica, estabelecia que os povos indígenas somente teriam direito à demarcação de suas terras caso comprovassem ocupação tradicional em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal. Na prática, essa tese exclui do reconhecimento milhares de comunidades cujas terras foram usurpadas antes dessa data, muitas vezes por violento processo de colonização. A Lei 14.701/2023, aprovada pelo Congresso Nacional sob forte pressão da Frente Parlamentar do Agronegócio (FPA), não apenas institucionalizou essa tese, como também permitiu atividades econômicas em terras indígenas e alterou o próprio processo demarcatório.

Ao rejeitar a tese, o STF declarou inconstitucionais os parágrafos 2º, 3º e 4º do Artigo 4º da Lei do Marco Temporal, além do dispositivo que subordinava o usufruto indígena a interesses de defesa e soberania nacional. A decisão também reconheceu o direito de retenção e indenização para proprietários particulares de boa-fé, mas apenas nos casos em que a posse não indígena seja anterior a 5 de outubro de 1988 e o reassentamento seja inviável. Nas hipóteses de ocupação indígena tradicional ou esbulho renitente contemporâneo à promulgação da Constituição, sem posse direta não indígena anterior a essa data, a indenização fica limitada às benfeitorias úteis e necessárias.

Direito natural e direitos originários: a fundamentação filosófica da decisão

A decisão do STF encontra raízes profundas na tradição do direito natural, segundo a qual certos direitos precedem a ordem estatal e não podem ser criados ou extintos por ato do Poder Público. O Artigo 231 da Constituição Federal, ao reconhecer aos índios "sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam", não está concedendo um privilégio legislativo — está reconhecendo um direito pré-existente. O Constituinte de 1988 não inventou os direitos indígenas; apenas lhes conferiu proteção formal dentro da ordem constitucional.

Essa leitura é consistente com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, em casos como o da Comunidade Mayagna Awas Tingni (Nicarágua, 2001), reconheceu que os direitos territoriais dos povos indígenas decorrem de sua ocupação imemorial e não dependem de reconhecimento estatal para existir. No mesmo sentido, a Comissão Internacional de Direitos Humanos tem reiterado que a proteção das terras tradicionais indígenas é condição para a sobrevivência física e cultural desses povos.

Do ponto de vista da filosofia jurídica, a tese do marco temporal representa uma aplicação do positivismo jurídico simplificado — a ideia de que o direito válido é aquilo que o legislador decide, independentemente de sua conformidade com valores superiores. Mas o STF, ao declarar a inconstitucionalidade da lei, afirma que a Constituição não é um mero registro de maiorias, mas um sistema normativo hierarquizado em que certos princípios — como os direitos fundamentais dos povos indígenas — ocupam posição indeclinável. É a vitória do constitucionalismo sobre o decisionismo legislativo.

O ministro Edson Fachin, em seu voto divergente — acompanhado pela ministra Cármen Lúcia —, foi além da decisão majoritária ao declarar inconstitucionais outros dispositivos da Lei 14.701/2023, particularmente o caput do Artigo 20, que subordinava o usufruto indígena a interesses de política de defesa e soberania nacional. Para Fachin, essa subordinação representa uma negação do caráter fundamental dos direitos territoriais indígenas e uma violação do dever estatal de proteção diferenciada. Seu voto representa a posição mais consistente com a teoria do direito natural contemporâneo, para a qual os direitos dos povos originários não derivam da graça estatal, mas da própria condição humana e da relação histórica desses povos com seus territórios.

Contrapontos, riscos e limites

A decisão majoritária do STF, contudo, não é isenta de tensões internas. A mais significativa delas diz respeito à forma como a Corte conciliou a rejeição do marco temporal com a preservação de um regime de indenização para proprietários particulares. Essa preservação foi possível porque a maioria acolheu a tese de que, em situações específicas — namely, quando há posse direta não indígena anterior a 1988 e o reassentamento é inviável —, o Estado deve arcar com compensação financeira. Esse regime indenizatório preserva uma área cinzenta que pode ser instrumentalizada por ocupantes illegítimos que alegam boa-fé, criando novos conflitos fundiários nos tribunais inferiores.

Além disso, a decisão trasladou para o âmbito da Comissão Especial — criada pelo ministro Gilmar Mendes e formada por representantes do Congresso, Executivo, estados, municípios e apenas seis indígenas entre seus 24 membros — a tarefa de formular uma proposta alternativa de regularização fundiária. A Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (APIB) abandonou a comissão, denunciando a falta de participação indígena e a tentativa de "conciliar" direitos fundamentais com interesses econômicos. A decisão majoritária, portanto, ao remetê-la ao processo legislativo ordinário, pode abrir espaço para uma nova rodada de conflito entre o STF e o Congresso, repetindo o episódio de 2023 quando o legislativo respondeu à primeira decisão do STF sobre o marco temporal com a aprovação da Lei 14.701.

Há, ainda, o problema da efetividade. O STF Formou maioria para declarar a omissão unconstitutional da União no cumprimento do Artigo 67 do ADCT, que determina a conclusão das demarcações no prazo de cinco anos após a promulgação da Constituição — prazo que já se extinguiu há mais de três décadas. A decisão determina que a União conclua as demarcações no prazo de 180 dias, mas não há mecanismo prático para coerção ejecutiva caso o Executivo ignore o prazo. Segundo dados do Conselho Indigenista Missionário (CIMI), existem 857 terras indígenas com pendências administrativas, sendo que 555 não tiveram nenhuma providência tomada pelo Estado. A vitória jurídica pode ser ilusória se não for acompanhada de vontade política para sua implementação.

Fontes consultadas

Mayer Brown — Brazil's Supreme Court Concludes Ruling on the Indigenous Time Limit Doctrine

Agência Pública — STF rejeita marco temporal, mas direito indígena segue ameaçado

Portal do STF — STF rejeita tese do marco temporal para demarcação de terras indígenas

Lei 14.701/2023 — Marco Temporal das Terras Indígenas

COIAB — Vitória dos povos indígenas: STF forma maioria e anula Marco Temporal

Amazônia Nativa — Julgamento do Marco Temporal no STF: a batalha pela inconstitucionalidade

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