STJ: créditos presumidos de ICMS e a batalha bilionária na base do IRPJ e CSLL

O caso e por que importa

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou ao rito dos recursos repetitivos a controvérsia sobre a exclusão de créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). A decisão, tomada sob a relatoria da Ministra Regina Helena Costa, determina a suspensão nacional de todos os processos pendentes que discutam a mesma questão, desde que haja recurso especial ou agravo em recurso especial interposto, tanto na 2ª instância quanto no próprio STJ.

A matéria envolve milhares de empresas participantes de programas estaduais de incentivos fiscais, que recebem como benefício a concessão de créditos presumidos de ICMS como forma de estímulo à produção regional. A discussão judicial gira em torno de um ponto específico: esses créditos presumidos devem ou não integrar a base de cálculo dos tributos federais sobre o lucro?

Os números envolvidos são expressivos. A Fazenda Nacional apresentou dados indicando que, nos últimos três anos, foram ajuizadas mais de 7,3 mil ações em 1ª instância e cerca de 670 recursos chegaram ao STJ, com valores que ultrapassam R$ 12 bilhões. Esse volume de litigiosidade motivou a afetação ao rito dos recursos repetitivos, que permite ao Tribunal fixar uma tese vinculante aplicável a todos os casos semelhantes em tramitação no país.

A questão central: o que são créditos presumidos de ICMS

Para compreender a controvérsia, é necessário entender o mecanismo dos créditos presumidos de ICMS. Trata-se de um benefício fiscal concedido por estados brasileiros às empresas que se instalam ou expandem operações em seus territórios. Em lugar de devolver valores pagos indevidamente, como ocorre com o crédito acumulado tradicional, o estado reconhece um crédito hipotético sobre a operação realizada, que pode ser utilizado para abater o ICMS devido em operações futuras.

Esse mecanismo é distinto do crédito de ICMS tradicional, que registra o valor do imposto pago nas etapas anteriores da cadeia produtiva. O crédito presumido é uma ficção jurídica: o estado presume que determinado percentual do imposto foi pago, ainda que não tenha havido desembolso real por parte da empresa. A vantagem para o contribuinte é a agilidade no aproveitamento do benefício, sem necessidade de comprovação detalhada de cada operação.

O problema surge quando a legislação tributária federal entra em cena. A Receita Federal sustenta que, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, o conceito de "lucro real" deve incluir todos os benefícios fiscais recebidos pelo contribuinte, inclusive os créditos presumidos de ICMS. Ou seja, mesmo que a empresa não tenha recebido dinheiro, o crédito presumido deveria integrar a base de cálculo dos tributos federais, porque representa um ganho patrimonial.

Contexto normativo e a evolução jurisprudencial

A história jurisprudencial do tema é marcada por idas e vindas. Em 2017 e 2018, a 1ª Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que os créditos presumidos de ICMS não configuram renda ou lucro e, portanto, não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Essa decisão representou vitória significativa para os contribuintes, que puderam excluir os valores dos cálculos tributários.

Porém, a Lei nº 14.789/2023 alterou as condições para o aproveitamento desses benefícios por parte das empresas. A nova legislação estabeleceu limitações mais rígidas, especialmente para os regimes que envolvem incentivos de ICMS. Essa mudança gerou nova onda de contenciosos, porque a interpretação da Receita Federal passou a considerar que os créditos presumidos, em determinadas circunstâncias, deveriam sim integrar a base de cálculo dos tributos federais.

Em 2023, ao julgar o Tema 1.182, a 1ª Seção do STJ fixou que os benefícios fiscais de ICMS, em regra, devem integrar a base de cálculo dos tributos federais. Contudo, fez uma exceção expressa para os créditos presumidos. A ausência de precedente vinculante específico sobre esse ponto, aliada às mudanças legislativas, impulsionou novas discussões judiciais e levou à afetação do Tema 1.416, agora em análise.

Dados, evidências e o que os números mostram

Os números apresentados pela Fazenda Nacional durante o julgamento da afetação oferecem um panorama da litigiosidade. Nos últimos três anos, mais de 7,3 mil ações foram ajuizadas em 1ª instância questionando a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Dessas, cerca de 670 chegaram ao STJ em forma de recurso especial, com valores totais que ultrapassam R$ 12 bilhões.

Esse volume expressivo indica que o tema afeta um número muito relevante de empresas e setores econômicos. Os créditos presumidos de ICMS são utilizados em programas de incentivos estaduais que abrangem setores como indústria, comércio, serviços agrícolas e tecnologia. Estados como Minas Gerais, São Paulo, Goiás e Mato Grosso possuem programas que concedem esse tipo de benefício para atrair investimentos e gerar empregos.

A decisão de afetação ao rito repetitivo foi justificada pela Ministra Regina Helena Costa com base na insuficiência do entendimento já consolidado nas turmas de Direito Público para conter a distribuição rotineira de recursos ao STJ sobre o tema. A afetação busca uniformizar o entendimento e evitar que cada Turma do Tribunal interprete a questão de forma diferente, gerando insegurança jurídica.

O que os dados ainda não respondem

Embora os números demonstrem a dimensão do contencioso, ainda há lacunas importantes. Não está totalmente claro como a decisão de 2018, que beneficiou os contribuintes, interage com a nova realidade da Lei 14.789/2023. A tese vinculante que será fixada pela 1ª Seção deverá indicar se a exclusão dos créditos presumidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL se aplica a todos os regimes jurídicos anteriores à nova lei, ou apenas aos regimes posteriores.

Também não há definição sobre o tratamento de créditos presumidos que já foram apropriados pelas empresas em exercícios anteriores, mas que ainda estão sob discussão fiscal. A tese vinculante poderá indicar se há necessidade de recolhimento retroativo ou se a decisão terá efeito prospectivo.

Impactos práticos e consequências para empresas e estados

A decisão do STJ terá impactos em pelo menos três dimensões. Para as empresas participantes de programas de incentivos fiscais, a definição da tese representará segurança jurídica sobre o tratamento tributário dos créditos presumidos. Se o STJ confirmar o entendimento de que esses créditos não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, muitas empresas poderão solicitar a restituição ou a compensação de valores pagos indevidamente nos últimos anos.

Para a Fazenda Nacional, a definição no sentido da tributação desses créditos representará incremento na arrecadação federal, já que os valores envolvidos ultrapassam R$ 12 bilhões. O Ministério da Fazenda tem acompanhado o processo de perto e poderá ser ouvido como parte interessada na tramitação do repetitivo.

Para os estados, a definição terá impacto indireto, mas relevante. Os programas estaduais de incentivos fiscais são ferramenta importante de política industrial regional. Se a tributação federal sobre os créditos presumidos reduzir a atratividade desses programas, os estados poderão perder poder de atração de investimentos. A concessão de benefícios fiscais estaduais pode perder eficácia se o benefício for parcialmente absorvido pela tributação federal.

Quem assume custos e riscos

Empresas que ajuizaram ações questionando a tributação dos créditos presumidos de ICMS correm risco de terem de recolher os valores caso o STJ decida pela inclusão na base de cálculo. Por outro lado, empresas que aguardam decisão para definir sua conduta fiscal também enfrentam incerteza. A fixação de tese vinculante resolverá essa questão, mas a transição entre o regime antigo e o novo poderá gerar custos inesperados para contribuintes que não provisionaram recursos para essa contingência.

Para os advogados que atuam na área tributária, o tema representará nos próximos meses área de alta demanda. A orientação a clientes sobre como proceder diante da suspensão dos processos e da inúmera definição da tese requer análise caso a caso, considerando o régimen jurídico específico de cada programa de incentivos e o histórico de apropriações da empresa.

Contrapontos, críticas e limites da análise

A posição da Receita Federal de tributar os créditos presumidos de ICMS sustenta-se no argumento de que esses valores representam ganho patrimonial para a empresa, ainda que não haja desembolso efetivo. A lógica do lucro real, que serve de base para a apuração do IRPJ e da CSLL, considera todos os ganhos econômicos do contribuinte, inclusive benefícios fiscais. Nessa visão, não incluir os créditos presumidos na base de cálculo significaria tratar como custo um valor que não representa perda efetiva.

Por outro lado, contribuintes e tributaristas argumentam que o crédito presumido é uma ficção jurídica que não se equipara a rendimento recebido. A empresa não obtém numerário novo; apenas tem reconhecido um valor que pode ser utilizado para abater ICMS devido em operações futuras. Tributar sobre essa ficção, nessa visão, configuraria bitributação, já que o ICMS já foi calculado sobre a operação que gerou o crédito.

Também há críticas sobre a interação entre a legislação estadual e federal. Estados concedem benefícios fiscais dentro de sua competência constitucional, e a União não poderia, por via de interpretação, eliminar parcialmente o efeito desses benefícios. Se o estado concede um crédito presumido para estimular a economia regional, a tributação federal sobre esse crédito reduz a eficiência da política estadual.

Cenários e síntese

A definição da tese vinculante pelo STJ sobre a inclusão ou exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL representa um dos mais importantes precedentes tributários dos próximos anos. Os números envolvidos — mais de 7,3 mil ações, R$ 12 bilhões em litígio — demonstram a relevância econômica e a extensão do impacto para empresas de diversos setores.

Para empresas participantes de programas estaduais de incentivos fiscais, a recomendação é monitorar de perto a tramitação do Tema 1.416 no STJ e, caso tenham processos suspensos, avaliar a possibilidade de participar do juízo como interessadas. A tese fixada valerá para todos os casos semelhantes, independentemente de terem ingressado ou não no repetitivo.

A questão também terá reflexos na formulação de políticas industriais por parte dos estados. Se a tributação federal sobre os créditos presumidos for confirmada, os estados deberán reconsiderar o desenho de seus programas de incentivos para torná-los mais efetivos. A interação entre legislação estadual e federal sobre benefícios fiscais é questão que tende a se intensificar nos próximos anos.

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